Cuando el secreto fiscal se convierte en una trampa procesal. Por Estudio Jurídico-contable NEXUM
Una herramienta pensada para proteger la privacidad se está transformando en un escudo que blinda al Fisco y deja al contribuyente en estado de indefensión.
En el complejo ajedrez de los litigios tributarios argentinos, la figura de la “facturación apócrifa” se ha consolidado como una de las piezas más conflictivas. Sin embargo, un nuevo debate está cobrando fuerza en los estrados: el uso —y abuso— del instituto del secreto fiscal. Lo que la Ley 11.683 (t.o. 1998) en su art. 101, concibió como una garantía de confidencialidad para los ciudadanos, en la práctica se está utilizando como una ventaja procesal exclusiva para el ente recaudador, generando un desequilibrio alarmante en la garantía constitucional de defensa en juicio.
La mecánica de la sospecha
Para entender la gravedad del asunto, es necesario diseccionar cómo opera hoy una impugnación por facturas apócrifas. La discusión ya no es meramente normativa, sino eminentemente fáctica y probatoria.
El esquema es casi siempre el mismo: el Fisco detecta “indicios” de que un proveedor carece de capacidad operativa, económica o financiera (no tiene personal, no tiene bienes, no presenta declaraciones juradas). Basándose en estos indicios —recopilados en fiscalizaciones a terceros ajenos al contribuyente—, el organismo presume que la factura es apócrifa.
Aquí radica el primer giro argumental del Fisco: históricamente, negaba la existencia de la operación. Pero al notar que esto lo obligaba a devolver retenciones, mutó su estrategia. Ahora, suele admitir que la operación existió (el servicio se prestó o el bien se entregó), pero alega que el proveedor que figura en la factura no es el verdadero, sino una “pantalla” que oculta al sujeto real.
El péndulo jurisprudencial: De “Bildown” a “Feretti”
La seguridad jurídica en esta materia pende de un hilo jurisprudencial oscilante. El leading case “Bildown” de la Corte Suprema parecía haber traído claridad: estableció que si el contribuyente actuó de buena fe, la operación fue real y los pagos se hicieron conforme a la Ley 25.345, el crédito fiscal es válido. El Fisco debía perseguir al proveedor incumplidor, no al cliente.
Sin embargo, precedentes posteriores como “Feretti” ajustaron la clavija. La Corte advirtió que no basta con la formalidad externa; es crucial que el hecho imponible se haya perfeccionado con el sujeto que emitió la factura. Si se demuestra que el proveedor era una simple “interpósita persona”, el crédito fiscal cae. Esto obliga al contribuyente a una prueba diabólica: demostrar la “capacidad” de un tercero con el que quizás operó hace años.
El secreto fiscal: ¿Escudo o espada?
Es en la etapa probatoria donde el sistema muestra su fisura más crítica. El Fisco construye su acusación sobre la base de información obtenida de fiscalizaciones a los proveedores. Pero cuando el contribuyente intenta acceder a esos expedientes para controlar la prueba o desvirtuar los indicios (por ejemplo, verificando si el proveedor realmente carecía de capacidad), el organismo recaudador cierra la puerta invocando el secreto fiscal.
Se produce así una paradoja kafkiana que invita a la reflexión:
El Fisco usa la información del proveedor para atacar al contribuyente (ofensiva).
El Fisco niega esa misma información al contribuyente para “proteger” al proveedor (defensiva).
La contradicción es flagrante. El organismo protege la “intimidad” de un sujeto al que, simultáneamente, califica de “falso”, “inexistente” o “apócrifo”. Si el proveedor es una ficción jurídica, ¿qué interés privado se está protegiendo? Y si es real, ¿por qué se utiliza su información en su contra sin su consentimiento para impugnar al cliente?
Esta asimetría deja al contribuyente atado de manos, obligado a defenderse de una presunción estatal sin acceso a la evidencia que la sustenta.
Hacia una necesaria reforma
La Corte Suprema ha ratificado recientemente la vigencia del secreto fiscal, pero ha dejado abierta una puerta interesante: reconoció que sería deseable un tratamiento legislativo más flexible (lege ferenda) que contemple excepciones cuando están en juego garantías constitucionales como la igualdad ante la ley.
La conclusión es clara. Mientras el secreto fiscal siga operando como una ventaja exclusiva del Estado en litigios donde él mismo es parte, la “igualdad de armas” procesal será una utopía. Es imperativo repensar si el resguardo de la información tributaria justifica dejar a los justiciables en una oscuridad probatoria absoluta, especialmente cuando la propia AFIP es quien enciende y apaga la luz a conveniencia.